Hof kritisch op directe doorstart na bankroet (pre pack): alle werknemers moeten mee

Door Jeroen Tulfer
advocaat ondernemingsrecht, insolventie en herstructurering
Boels Zanders Advocaten Eindhoven

Afgelopen donderdag 22 juni 2017 heeft het Europese Hof van Justitie een belangwekkende uitspraak gedaan over de vraag of een pre pack leidt tot overgang van onderneming. De uitspraak is gedaan in een zaak die door FNV en 4 oud werknemers van kinderopvangbedrijf Estro is aangespannen. De uitspraak heeft waarschijnlijk verstrekkende gevolgen.

Wat is er gebeurd in de Estro zaak?

Estro was het grootste kinderopvangbedrijf van Nederland. Zij had ongeveer 380 vestigingen en 3600 mensen in dienst. De directie voorzag een faillissement. De directie heeft gezicht naar financiering maar tegelijkertijd gezocht naar een koper voor een belangrijk deel van de onderneming. Het doel was een verkoop van 243 vestigingen met in totaal ongeveer 2500 mensen.

Estro heeft alleen contact gezocht met één partij die bovendien een zustervennootschap was van de belangrijkste aandeelhouder van Estro. Estro heeft niet gezocht naar een andere koper. Vervolgens heeft Estro de rechtbank Amsterdam gevraagd in het kader van een pre pack een beoogd curator aan te stellen. Even later is een nieuwe BV opgericht ten behoeve van de koop van de activa en activiteiten. Op 3 juli 2014 kregen de werknemers te horen dat op 4 juli 2014 het faillissement zou worden aangevraagd. Op 5 juli 2014 is het faillissement uitgesproken en op dezelfde dag de activa overeenkomst getekend waarmee de doorstart werd bezegeld. Op 7 juli 2014 zijn alle werknemers ontslagen door de curator, maar aan 2600 mensen is direct door de doorstarter een nieuw dienstverband aangeboden.

Wat is een pre pack en waarom is er een pre pack?

Indien een onderneming failliet wordt verklaard en er een curator wordt aangesteld zal de curator allereerst beoordelen of het mogelijk is de activiteiten te continueren om die vervolgens via een doorstart te verkopen aan een zogenaamde doorstarter. Alsdan blijft de onderneming als het ware in stand en wordt over het algemeen een hogere opbrengst gerealiseerd dan bij verkoop van losse activa. In het geval dat buiten faillissement een onderneming wordt overgedragen aan een derde, gaan alle werknemers van rechtswege mee over en komen zij dus van rechtswege in dienst van de overnemende partij. Die kan geen onderscheid maken tussen de werknemers die hij wel of niet wil overnemen. Elke werknemer gaat mee over, jong, oud, ziek, gezond, geschikt of ongeschikt. In faillissement geldt die regel echter niet. De doorstarter die de onderneming in faillissement van de curator koopt, kan in beginsel zelf bepalen welke werknemers hij wel of niet een nieuw dienstverband aanbiedt.

Hoewel door middel van een doorstart over het algemeen een hogere opbrengst voor alle activa wordt gerealiseerd, heeft een doorstart via faillissement ook kapitaalvernietiging tot gevolg. Een doorstart realiseren kost al snel 1 tot 2 weken. De curator zal zich immers moeten inlezen en zijn tijd wordt in de eerste weken van het faillissement voor een deel opgeslokt door het in de lucht houden van de onderneming. Het ontbreekt de curator heel vaak over de financiële middelen om de onderneming geruime tijd voort te zetten. Als de activiteiten gestaakt worden, verdwijnt de nog resterende waarde als sneeuw voor de zon. In deze situatie moet een curator onder grote druk onderhandelen over de prijs. In combinatie met de andere problemen die ontstaan door een faillissement zoals bijvoorbeeld het weglopen van werknemers, leveranciers die niet meer leveren en de negatieve publiciteit heeft dat tot gevolg dat over het algemeen een lagere koopsom wordt gerealiseerd als gerealiseerd had kunnen worden indien in relatieve rust met potentiële kandidaten gesproken had kunnen worden.

Vanaf 2012 is daarom de roep ontstaan om het mogelijk te maken dat een bedrijf dat voorziet dat een faillissement zal volgen zich tot de rechtbank kan wenden om te vragen of er een beoogd curator (ook wel eens stille bewindvoerder genoemd) aangesteld kan worden. Dit is de persoon die ook tot curator zal worden benoemd indien het daadwerkelijk tot een faillissement zal komen. De beoogd curator heeft dan de tijd om zich in te lezen en mee te kijken bij of zelfs deel te nemen aan de onderhandelingen die het bedrijf voert over de verkoop van haar activiteiten en activa. Indien partijen op alle punten overeenstemming hebben, is het aan de beoogd curator om kenbaar te maken of hij het onderhandelingsresultaat aanvaardbaar vindt. De gang van zaken is dat vervolgens de rechter-commissaris ook wordt ingelicht en er wordt gepolst of die kan instemmen indien het betreffende voorstel aan hem zou worden voorgelegd. Als iedereen akkoord is, wordt het faillissement aangevraagd om op de dag van faillissement of wellicht een dag later de koopovereenkomst te tekenen en de doorstart te realiseren. Reden voor deze gang van zaken heeft te maken met het feit dat – zoals hiervoor al aan de orde kwam – de overgang van onderneming niet geldt indien een doorstart formeel tot stand komt nadat er sprake is van een faillissement. Dat was tenminste waarvan men uitging…

De pre pack is in Nederland (nog) niet wettelijk geregeld. Er is weliswaar een wetsvoorstel om de wettelijke mogelijkheid te scheppen, maar in afwachting van de uitspraak van het Europese Hof heeft de wetgever gewacht met verdere behandeling van het wetsvoorstel. De Tweede Kamer heeft het voorstel reeds aanvaard, het wachten is op de Eerste Kamer. Omdat er geen wettelijke grondslag is, weigert de rechtbank Limburg en de rechtbank Midden Nederland de pre pack toe te staan. Alle andere rechtbanken in Nederland werken sinds 2012 wel mee aan een pre pack. Het is zelfs geen probleem om de statuten van de vennootschap te wijzigingen zodat het verzoek bij een meewerkende rechtbank kon worden ingediend.

De vakbonden zijn vanaf het begin tegen de pre pack geweest. Volgens hen wordt de pre pack gebruikt om op goedkope wijze af te komen van werknemers en arbeidsvoorwaarden. De vraag is of dat zo is. Een pre pack kun je in beginsel slechts toepassen bij een bedrijf dat in (ernstige) financiële moeilijkheden verkeert. Dat een faillissement zal volgen staat in de meeste gevallen vast. In faillissement zal de curator ook overgaan tot ontslag van de werknemers. Het doel van de pre pack is niet zozeer om van (dure) werknemers af te komen, maar om een succesvolle doorstart te realiseren met een zo hoog mogelijke opbrengst. De pre pack vervult dan ook een belangrijke rol in de herstructurering van onderneming in financiële moeilijkheden. Uit recent onderzoek blijkt dat pre packs zorgen voor substantieel banenbehoud. Feit is wel dat bij een pre pack alles in stilte gebeurd. Het is dus wel van belang dat het bestuur van de onderneming al dan niet met de stille bewindvoerder goed de markt onderzoekt op potentiële kandidaten zodat ook daadwerkelijk de hoogste opbrengst wordt gerealiseerd. Bovendien dient de bewindvoerder uiteraard kritisch te letten op misbruik van de procedure. In beginsel is een pre pack dus niet bedoeld voor de zogenaamde eigen doorstart. Dat is een situatie waarin dezelfde ondernemer de doorstart realiseert. Alsdan zou hij immers via een pre pack andere potentiële gegadigden kunnen weghouden van een biedingsproces. In de Estro zaak is van belang dat het een van de eerste pre packs is geweest en daar destijds nog een eigen doorstart is gerealiseerd via een pre pack waarbij de markt niet, althans onvoldoende is verkend. Achteraf beschouwd had dit wellicht anders gemoeten.

Het Europese Hof van Justitie heeft geoordeeld dat er in de Estro zaak sprake is van overgang van onderneming. Volgens het Hof hebben werknemers bij een overgang via een pre pack dezelfde rechten als werknemers hebben via een overgang van onderneming buiten faillissement. Het Hof acht daarbij van belang dat een pre pack procedure niet is verankerd in de wet, niet onder toezicht staat van de overheid en de pre pack procedure niet is gericht op de liquidatie van de onderneming maar op de continuatie van de onderneming. De richtlijn bepaalt dat slechts ingeval sprake is van een procedure die gericht is op de liquidatie van een onderneming de bescherming voor werknemers bij overgang van onderneming niet geldt.

Wat is het gevolg van de uitspraak?

Hoewel de uitspraak in beginsel alleen betrekking heeft op de Estro zaak, is het de vraag of rechtbanken na deze uitspraak nog meewerken aan een pre pack. In elk geval zal de kans op succes van een pre pack aanzienlijk kleiner zijn. Een eventuele koper dient er immers serieus rekening mee te houden dat alle werknemers van rechtswege met hun bestaande arbeidsvoorwaarden bij hem in dienst komen, zeker zolang de wetgeving in Nederland niet is aangepast en de pre pack in de huidige vorm wordt toegepast. Slechts in die gevallen waarin de financiële problemen niet (mede) worden veroorzaakt door het werknemersbestand, lijkt mij dat een pre pack in de huidige vorm nog zal werken.

De uitspraak zal de pre pack praktijk waarschijnlijk voorlopig tot een stilstand brengen zolang er geen wettelijke regeling is. Niet uit te sluiten is dat het wetsvoorstel aangepast moet worden en het wetgevingsproces dus langer zal duren. Bovendien zijn nu vragen gerezen over de situatie van een doorstart in faillissement. Hoewel een faillissementsprocedure in beginsel wel gericht is op liquidatie van het bedrijf, kun je je dat afvragen als het een eigen aangifte betreft waarbij de ondernemer al een doorstartplan heeft klaar liggen. Is dan het aanvragen van het faillissement nog gericht op liquidatie van de onderneming of toch op continuatie? Is enkel van belang wat het doel van de procedure die wordt gebruikt of is ook van belang wat de aanvrager beoogd te bereiken met de eigen aangifte? De uitspraak van het Hof heeft aldus een vraag beantwoord, maar ook een aantal nieuwe vragen laten ontstaan. Een ondernemer die een doorstart wil maken zal dus extra moeten nadenken over de risico’s op arbeidsrechtelijk vlak.

Jeroen Tulfer
Advocaat ondernemingsrecht, insolventie en herstructurering
Boels Zanders Advocaten Eindhoven